STATUT DE L'INDÉPENDANT EN SOLO ET SYSTÈMES VISANT À SA PROTECTION

Année 2001 - Revue n°395

Maître Jacques Barthélémy, avocat honoraire, fondateur du cabinet J. Barthélémy & Associés, analyse la tendance à l'alignement de la protection sociale du travailleur indépendant sur celle du salarié et se pose la question d'une qualification nouvelle de « parasubordonné » qui mettrait fin à la dichotomie juridique entre travailleur salarié en état de subordination et entrepreneur.

La tendance expansive du salariat, forte durant la seconde moitié du XIXème siècle et le XXème siècle, se ralentit en raison du passage lent mais progressif de la civilisation de l’usine à celle de l’intelligence, grâce aux progrès des techniques de l’information et de la communication d’un côté ; de l’harmonisation de plus en plus effective de la protection sociale de l’autre.

Cette évolution ne peut qu’affecter à terme l’opposition quelque peu manichéenne entre contrat de travail et contrat d’entreprise. La dichotomie, ne laissant place à aucune autre qualification, a laissé croire que le bloc des indépendants était homogène, alors qu’il ne l’est pas davantage que celui des salariés. Par certains aspects, il y a plus de différences entre un ouvrier sans qualification et un cadre supérieur qu’entre celui-ci et un travailleur indépendant. Le « free lance » est sans doute trop facilement qualifié de chef d’entreprise exploitant en nom personnel ; mais il est, par contre, difficile de soutenir que les 1 700 000 travailleurs indépendants (hors statut agricole) sont tous des salariés qui s’ignorent.

C’est eu égard à ces considérations préliminaires qu’il convient d’analyser la tendance à l’harmonisation en matière de protection sociale (I) avant d’examiner les raisons, tirées des mutations actuelles du travail, qui conduisent à l’émergence de qualifications nouvelles (II).

I - Le statut social des travailleurs : vers l’harmonisation

A. Pendant longtemps, le contentieux de la requalification du salarié a été celui de l’accès à la protection sociale. Ceci était dû à l’absence de toute protection en faveur des travailleurs indépendants. Il en est résulté une tendance expansive du salariat, d’autant plus aisée à concevoir que ni le code du travail, ni celui de la sécurité sociale ne définissaient le salarié. En outre, le travailleur indépendant est défini négativement, ce qui favorise cette tendance expansive.

La protection étant destinée, par essence, au plus faible, c’est dans l’état de subordination du travailleur qu’ont été naturellement recherchés les critères du salariat. Ceci étant, une hésitation était permise entre subordination juridique, c’est-à-dire au niveau des conditions de travail, et dépendance économique, ce second critère élargissant à l’évidence le champ du salariat. Si, en matière de droit du travail, c’est depuis longtemps la subordination juridique qui a prévalu, la tendance à s’appuyer aussi, en matière de sécurité sociale, sur la dépendance économique était favorisée, à l’origine, par la définition du bénéficiaire des assurances sociales (décret loi de 1935), limitée aux salariés dont la rémunération n’excédait pas le plafond de la sécurité sociale. C’est dire que la définition de salaire en matière de sécurité sociale avait tendance à être plus large qu’en droit du travail, ce dont atteste la place, devenue largement prépondérante en jurisprudence, du critère de participation à un service organisé. Dans le cadre de systèmes d’organisation pyramidaux s’inscrivant, dans la logique de la civilisation de l’usine, tous les travailleurs ou presque participant à un service organisé, c’est une évidence.

A partir du moment où existe une protection sociale au bénéfice des travailleurs indépendants et, surtout, depuis que le niveau de cette protection se rapproche de celui des salariés, la problématique n’est plus la même. Le contentieux intéresse moins le travailleur qui a pu volontairement choisir un statut de non salarié, en raison par exemple de sa soif d’indépendance. Il prend alors souvent la forme d’une concurrence entre deux régimes, d’autant plus vive que les deux relèvent de la technique de répartition, ce qui nécessite un équilibre constant entre masses des contributions et des prestations. De cette évolution dans les raisons conduisant à la requalification, on voit aisément la manifestation dans le fait que, malgré le caractère d’ordre public du statut social, la Cour de cassation décide de ne pas faire rétroagir l’affiliation au régime des salariés dans la limite du délai de prescription (ce à quoi la loi du 11 mars 1997 va remédier au demeurant). Il s’agit de ne pas surcharger la gestion administrative des caisses.

Cette évolution trouve son apogée dans un important arrêt du 13 novembre 1996 (Société Générale) de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui :

  • Donne une définition unique du salarié en droits du travail et de la sécurité sociale.
  • Le fait à partir du critère déterminant de subordination juridique (ordres ou instructions du donneur d’ordres, qui contrôle et éventuellement sanctionne).
  • Réduit la participation à un service organisé au rôle de simple indice, ne pouvant être invoqué que si les conditions de travail sont définies unilatéralement par le donneur d’ordres.

B. Cette évolution est amplement justifiée par le fait que le fossé qui séparait les deux statuts en matière sociale a progressivement été comblé.

– D’un côté, la loi de 1973 a aligné le régime légal de retraite des artisans et des commerçants sur celui des salariés et les organismes qui les gèrent (CANCAVA des artisans surtout, ORGANIC des commerçants à un degré moindre) ont mis en place des systèmes complémentaires inspirés de ceux dont bénéficient les salariés avec l’ARRCO. Quant aux professions libérales, si elles disposent de régimes plus personnalisés, par la somme de régimes de base compensés au sein de la CNAVPL et des régimes professionnels propres à chaque section, elles affectent un niveau de prestations d’autant plus comparable à celui des salariés que, le rapport démographique étant plus favorable dans cette population, le rendement technique de ces régimes est (pour l’instant) supérieur à celui des salariés.

La loi de 1966 a créé un régime de prestations en nature qui, s’il rembourse moins bien que celui des salariés pour le petit risque, couvre les travailleurs indépendants pour les mêmes risques. Quant aux prestations en espèces, si pendant longtemps les travailleurs indépendants n’en bénéficiaient pas, c’est parce que leurs représentants dans les organismes gérant le risque maladie ne le souhaitaient pas, ce qui n’est plus le cas aujourd’hui. Le risque important (invalidité) est géré par le régime de retraite, comme c’est du reste aussi le cas pour les salariés.

L’arrivée récente de la CMU permet même d’envisager une harmonisation de la protection sociale au niveau des citoyens et pas seulement des travailleurs.

– De l’autre, a été transposé, au bénéfice des travailleurs indépendants, le principe de neutralité fiscale sous plafond des contributions destinées au financement de garanties complémentaires de retraite, de prévoyance collective et même de perte d’emploi subie. C’est le fameux seuil de 19 % de 8 fois le plafond des cotisations de sécurité sociale qui a comme vertu, tant qu’il n’est pas atteint, de permettre la déduction des contributions de l’assiette de l’impôt sur le revenu. Cette transposition a été rendue effective par la loi du 11 février 1994 sur la base d’une proposition du Conseil économique et social (avis des 27 et 28 avril 1993). La mise en œuvre de cette règle suppose le rassemblement des travailleurs indépendants dans des groupements ayant la forme d’association 1901, comme, pour les salariés, existent les institutions de prévoyance.

De ce fait, le statut de travailleur indépendant offre l’avantage d’une protection comparable (à l’exception des risques accidents du travail et chômage) pour un coût moindre ; d’où un intérêt accru pour ce statut et donc le recul du recours à la technique sociétale en vue de la personnalisation juridique de la TPE.

II - Le statut juridique : vers des qualifications nouvelles ?

A. Le constat, rendu plus visible, de la non homogénéité du groupe des indépendants va se traduire par sa définition positive, ce qui constituera un avantage, la définition négative conduisant à une approche manichéenne. Deux catégories de travailleurs indépendants doivent être distinguées :

  • Celle des chefs d’entreprise exploitant en nom personnel, qui ont des stratégies de long terme et poursuivent le profit comme objectif. Il est pour eux nécessaire de matérialiser l’entreprise. C’est que ce fait la technique sociétaire. Pour l’entreprise individuelle, il faut donc introduire en France le patrimoine d’affectation, c’est-à-dire la possibilité de distinguer le patrimoine professionnel du patrimoine domestique. D’autres Etats le connaissent ; pourquoi le récuser en France au nom d’un principe civiliste - celui de l’unicité du patrimoine - qui reçoit de nombreux coups de canif dans les disciplines techniques (notamment le droit fiscal) ? Cela nécessite des mesures simples de publicité pour protéger les tiers, mais moins lourdes que celles qui accompagnent la création d’une société. On ne va pas tout de même mettre en société les 1700000 entreprises en nom personnel (contre 850 000 sociétés) !.
  • Pour les autres, qui louent leur force de travail à la journée mais en dehors d’un état de subordination juridique (notamment parce que leurs conditions de travail ne sont pas définies unilatéralement par le donneur d’ordres), l’équilibre contractuel est également menacé et justifie une protection, mais pas celle du droit du travail, fondée sur l’idée que cet équilibre ne peut pas exister et donc que ce droit doit corriger les effets de ce déséquilibre. Ici, celui-ci est dû à la dépendance économique. La technique contractuelle dispose d’instruments permettant de rétablir cet équilibre, donc au contrat de faire seul la loi des parties. Les instruments, ce sont en particulier les règles de procédure de la négociation qui doivent être qualifiées de substantielles, leur non respect entraînant la nullité du contrat.

B. Mais l’instrument privilégié se trouve, comme pour les salariés, dans le droit des relations collectives.

– Rien ne s’oppose à ce que la convention collective, outil par excellence d’équilibrage des pouvoirs entre les parties au contrat, puisse être exportée au bénéfice de ces travailleurs indépendants. Au demeurant, que sont, sinon des accords collectifs, les règles tarifaires décidées entre organismes de sécurité sociale et syndicats des professions de santé, lesquelles, du fait des remboursements des dépenses, se trouvent bien en état de dépendance à l’égard de ces organismes.

Certes, la nature juridique de la convention ne sera pas identique à celle des salariés. L’architecture de celle-ci était, à l’origine, construite à partir des seuls matériaux civilistes. Au constat de sa double nature de contrat et de règlement, les législateurs successifs en ont affiné les règles juridiques. Rien n’interdit que le contrat collectif subisse au fil des ans une évolution similaire, en particulier au vu des difficultés d’application. Deux problèmes sont à résoudre : celui de l’application « erga omnes* » et celui de la représentativité des signataires. On constatera simplement que, pour les salariés, les solutions retenues dans ces deux domaines varient d’un Etat à un autre, essentiellement suivant que l’on souhaite conserver une nature contractuelle pure à la convention ou, au contraire, que l’on entende lui conférer aussi une nature réglementaire.

Les agents généraux d’assurance, travailleurs indépendants mais liés à une compagnie par un mandat sont en état de dépendance économique. Leur statut a fait l’objet d’un contrat collectif et un tiers du texte est consacré à la définition des règles de conclusion et de révision du traité de nomination, essentiellement avec l’objectif d’équilibrer les pouvoirs dans sa négociation.

– Mais cela pose alors l’impérieuse nécessité d’une organisation collective spécifique en vue de la défense des intérêts de ces « parasubordonnés » , dont on aurait tort de considérer qu’ils sont des salariés qui s’ignorent. La plupart du temps, ils ne souhaitent pas le statut de salarié ; en outre, si des situations abusives existent, justifiant la requalification, elles sont marginales et concernent plus des métiers (artisanat) que des professions. Or, c’est dans les activités intellectuelles, d’expertise, que se développent le plus le free lance, conséquence des progrès des T.I.C. L’augmentation des effectifs de la CIPAV, leur caisse de retraite, en atteste.

Une réelle ambiguïté existe dans la mesure où ces travailleurs indépendants peuvent avoir des salariés (certes en nombre limité), ce qui peut justifier que leurs syndicats négocient du côté employeur les conventions collectives de ceux-ci. Mais ils doivent pouvoir aussi, face aux syndicats de donneurs d’ordres, négocier leur statut dans le cadre de conventions collectives spécifiques. Ainsi, la solution retenue dans certaines professions libérales de confier le soin à l’institution ordinale - qui agit par décision unilatérale et dont la mission d’intérêt général n’est pas de défendre les intérêts matériels de ses membres - de définir les avantages minima des collaborateurs non salariés, est sans doute critiquable. Mieux vaudrait que ces avantages fassent l’objet de véritables contrats collectifs entre groupements de cabinets et de collaborateurs.

D’où l’importante question : les syndicats de salariés - principalement les structures rassemblant les cadres - ont-ils intérêt à se doter des moyens de représenter aussi ces professionnels parasubordonnés ? Le fait qu’ils aient le statut de travailleur indépendant est évidemment un obstacle ; mais ces travailleurs sont plus proches des cadres (spécialement ceux qui exercent des fonctions d’expertise) que ne le sont ces mêmes cadres des ouvriers ! A tout le moins, des structures proches de ces syndicats pourraient aisément se concevoir. Au demeurant, dans certains Etats d’Europe du nord, les syndicats de salariés (surtout de cadres) s’intéressent aux deux populations.

En conclusion

L’individualisation des rapports de travail de plus en plus nette et les organisations modulaires héritées des techniques de l’information et de la communication amèneront peu à peu la création de catégories juridiques fondées sur la parasubordination, ceci d’autant plus facilement que l’harmonisation sociale sera complète.

Cela induira le recul du champ de compétence du droit du travail salarié mais, en même temps, cela donnera naissance à un droit de l’activité professionnelle, regroupant tous les travailleurs du réellement indépendant au plus subordonné, différenciés par des degrés d’autonomie, donc de responsabilité. Ce droit sera caractérisé par un tronc commun de principes juridiques intéressant les relations individuelles de travail, les relations collectives et la protection sociale.

* : Un contrat n'a normalement d'effet qu'entre les parties (ceux qui l'ont signé) ; une convention erga omnes a une double nature. Non seulement elle s'applique aux parties mais encore, comme une loi, elle a aussi des effets sur des non-signataires. Elle est d'application générale. (Ndlr)

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