Depuis la loi du 13 juillet 1973, le droit du licenciement a acquis des contours relativement balisés. Les salariés menacés de licenciement bénéficient de trois garanties :

  • une garantie de procédure, qui fait obligation à l’employeur d’informer précisément le salarié des motifs qui l’amènent à envisager le licenciement,
  • une garantie de fondement, qui impose qu’il y ait une cause réelle et sérieuse pour justifier du motif de la rupture,
  • une garantie d’indemnisation qui, au travers des indemnités conventionnelles de licenciement et du dispositif des articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5, fait peser sur l’entreprise le risque économique de compensations indemnitaires significatives pour le cas où le licenciement serait jugé « non causé » 1.

Mais au fil des années qui passent, on peut observer que la situation des cadres échappe partiellement au dispositif de la loi. La population des cadres est loin d’être homogène dans les différents modes d’embauche, d’exécution et de rupture du contrat de travail, il ne faut donc pas confondre les différents modes d’évitement de la loi que mettent en œuvre les entreprises. Le cadre « prolétarisé » de la distribution commerciale, notamment de la distribution en réseau, le gérant salarié des réseaux commerciaux, le visiteur médical, le pigiste, le responsable de chantier du bâtiment, ne peuvent être comparés avec le cadre du top-management des sociétés à structure complexe.

Un transfert de risques

Pour autant, il semble qu’il y ait un point commun : l’entreprise contemporaine tente progressivement de transférer les risques du marché sur les salariés eux-mêmes, et plus particulièrement sur les cadres.

Pour certains employeurs et ceux qui les conseillent, l’entreprise ne serait qu’organisation, soumise aux seuls aléas du marché. Ces contraintes du marché seraient les seuls paramètres utiles pour trancher de la pérennité des contrats de travail. L’employeur objective ses contraintes du marché et, comme Ponce Pilate, se dit non responsable des contraintes qui lui sont imposées de l’extérieur.

Le management n’est pas critiquable en droit

La haute juridiction maintient sa fameuse (ou fumeuse) théorie de « l’employeur seul juge » de la politique du management sur le fondement éminemment juridique de « charbonnier est maître chez lui », qui reste une règle de droit preignante. Dès lors, le juge ne s’autorise pas à rechercher les fautes de gestion de l’employeur, même lorsque ces fautes ont pu conduire aux difficultés que rencontre l’entreprise, que ce soit dans son rapport avec son marché ou que ce soit dans les défauts du système d’organisation ou de discipline. Le théorème de l’employeur seul juge conduit donc obligatoirement à opacifier toute une partie de la réalité des relations de travail.

Puisque le management n’est pas « critiquable en droit » par hypothèse théorique, et qu’il continue d’être pour le juge le détenteur du « monopole d’expertise légitime », il faut bien qu’il y ait un responsable. Le cadre est donc bien placé pour servir de fusible et maintenir la crédibilité d’un management irresponsable juridiquement.

Depuis quelques années, un frémissement semble se faire jour au travers des contestations par l’actionnariat minoritaire ou au travers de l’expertise des comités d'entreprise (gestion, expertise obligatoire du droit d’alerte ou des licenciements économiques).

La responsabilité de l’employeur dans les graves fautes de gestion va peut-être émerger des catastrophes économiques que ces dernières années nous ont révélées. L’affaire du Crédit Lyonnais marque peut-être le début d’un renversement de tendance... bien qu’« une hirondelle ne fasse pas le printemps ».

Nouvelles organisations, nouveaux évitements

Depuis Hertzberg, les entreprises ont découvert que « small is beautiful » et, par conséquent, les dirigeants d’entreprise ont compris qu’il convenait d’organiser la gestion sur des segments de plus en plus courts de la fabrication, de la distribution, de l’organisation, et que des cadres devaient être désignés comme responsables de l’évolution ou de l’involution de ces segments.

Au lieu de maintenir les entreprises gigantesques du « fordisme » de l’avant-guerre, les managers ont découvert la D.P.P.O. (Direction Participative par Objectifs), c’est-à-dire la gestion qui implique les cadres (et parfois l’ensemble du personnel) dans la conduite des affaires de l’entreprise.

Toutes les structures de commandement en ont été percutées, jusque, bien sûr, dans la rédaction des contrats de travail à l’embauche et dans les modes de rémunération qu’ils induisent.

Si les embauches, les recrutements sont gérés différemment, notamment par la formalisation d’obligations contractuelles nouvelles, en particulier par la définition d’objectifs quantitatifs à atteindre (en chiffres d’affaires, en production, en bénéfices, en économie, etc.), si la rémunération est assise sur d’autres critères que ceux de l’exécution loyale du contrat de travail, les licenciements, les décrutements vont naturellement être encadrés par des règles juridiques nouvelles.

On peut observer que ces modes de décrutement ont justement pour objet de mettre en place différents types d’évitement des obligations de la loi du 13 juillet 1973, tant dans le domaine de la garantie de procédure que dans le domaine de la garantie de fondement ou de la garantie d’indemnisation.

Un « décrutement » par tous moyens

Cela peut commencer par l’entretien annuel, au cours duquel sont débattus les objectifs et sont discutées les défaillances professionnelles. Cela passe par des briefings où l’on met en parallèle les mauvaises performances de l’un par rapport aux autres et où des notes de service dévalorisant le travail réalisé sont diffusées à l’ensemble des collaborateurs.

Il faut persuader le cadre qu’il a perdu la confiance de son environnement hiérarchique et de ses collègues et que pour son « bien », il vaudrait mieux qu’il envisage un autre emploi, un départ négocié à l’amiable, sans énonciation de motifs.

Ces transactions, où les concessions réciproques sont très souvent difficiles à évaluer sont de plus en plus nombreuses.

La pratique du décrutement est devenue une spécialité aussi fine que celle du recrutement. Des cabinets spécialisés s’en chargent, y compris par l’utilisation de méthodes psycho-patho-sociologiques particulièrement élaborées.

Toute l’opération d’évitement de la loi consiste justement à ne pas mettre « cartes sur table » à l’occasion de l’entretien préalable ou de l’énonciation des motifs. Les frontières entre les fautes inhérentes et non inhérentes à la personne du salarié sont en effet suffisamment floues pour que la menace de mauvais renseignements transmis aux embaucheurs potentiels conduisent à l’hésitation et à la prudence et incitent le cadre à la recherche d’un départ négocié.

Ainsi s’effilochent les garanties du code du travail au profit de modes de décrutement spécifiques où tous les montages sont permis. Lettre de convocation antidatée à l’entretien préalable pour éviter l’exécution du préavis, énonciation vague et incertaine du motif de rupture, immédiatement compensée par la signature d’une transaction qui met fin, de façon irrévocable, au litige, incorporation de fractions importantes de salaires échus manifestement dus, en dommages et intérêts, pour éviter la fiscalisation et l’« assedication » .

Il semble que dans quelques récents arrêts, la Cour de Cassation infléchisse sa jurisprudence et souhaite exercer un contrôle plus rigoureux sur les transactions, en examinant la réalité des concessions faites et la possibilité, dans certains cas limités, de revenir sur des transactions manifestement irrégulières, notamment au regard de la date de régularisation des actes 2.

Il reste que les moyens d’occultation sont très nombreux et que l’imagination des parties est inépuisable.

L'arme des novations du contrat

Les abus ont été tels que la Cour de Cassation a fini par y mettre un terme, en indiquant qu’il fallait, pour justifier de la perte de confiance, relever des faits objectifs qui soient à l’origine de cette perte de confiance invoquée 5.

Il reste que la contractualisation ou les novations expresses en cours de contrat maintiennent les cadres dans un état de grande précarité au regard de leur situation et de leur droit au maintien dans l’emploi.

C’est ainsi que les clauses de mobilité signées au moment de l’embauche, alors que le contrat est prévu au siège social, vont jouer un rôle très efficace lorsque l’on veut muter un cadre alors que l’on sait que ses charges de famille ou son insertion professionnelle le conduiront à refuser la mutation.

De même, on l’a déjà dit, les clauses qui adossent la rémunération sur un salaire de base et qui accompagnent une partie de la rémunération sur des critères évolutifs qui ne dépendent pas du seul travail du cadre lui-même : développement du chiffre d’affaires, du nombre de clients prospectés, des commandes reçues et payées, des nouveaux clients acquis par l’entreprise, du bénéfice de l’entreprise, etc..

Combien de cadres commerciaux, non V.R.P., ont-ils été embauchés sur un nouveau secteur d’activité, qu’ils ont prospecté et développé, en obtenant par un surcoût de travail des résultats exceptionnels et une rémunération très gratifiante, n’ont-ils pas vu leur secteur remodelé avec des objectifs nouveaux qu’ils ont dû accepter pour maintenir leur emploi et leur rémunération ? Combien n’ont-ils pas vu ce secteur se réduire comme peau de chagrin au fur et à mesure qu’augmentait l’intensité nécessaire de leur travail pour maintenir la rémunération initiale, qui finalement se réduisait, pour aboutir à un licenciement, soit pour insuffisance de chiffre, soit pour refus d’une nouvelle modification de leur contrat ? Combien n’ont-ils pas été licenciés pour des motifs véniels, par exemple faute lourde pour des notes de frais ou des remboursements mal justifiés, alors que le vrai motif consistait à transmettre le secteur qui avait été prospecté avec talent à un cadre non expérimenté bénéficiant du travail antérieur et ayant un contrat avec une rémunération variable beaucoup moins gratifiante que celle du prédécesseur ?

La cause réelle et sérieuse qui justifie du licenciement du cadre est trop souvent assise sur le pouvoir d’organisation de l’employeur, que rappellent très fréquemment les Cours d’appel et la Cour de cassation : « L’employeur tient de son pouvoir général de direction de l’entreprise le droit de procéder à des modifications des éléments substantiels du contrat de travail, dès lors que ces modifications sont justifiées par l’intérêt de l’entreprise »6.

Mais ces modifications substantielles qui s’imposent aux cadres (comme à tous les salariés) peuvent être particulièrement difficiles à cerner pour les cadres dès lors que le contrat de travail à durée indéterminée est un contrat à exécution successive et que l’employeur peut leur faire signer des novations expresses au fur et à mesure du déroulement de leur carrière.

Ainsi, à chaque mutation, à chaque promotion, l’employeur proposera au cadre de signer une novation expresse qui définit tout à la fois le nouveau périmètre de ses compétences et ses nouvelles obligations contractuelles.

Il est fréquent que la promotion apparente, comme « un train peut en cacher un autre » camoufle en réalité une volonté de placardisation ou de licenciement. La novation acceptée en apparence par l’accord des parties n’est que le masque d’une volonté de se séparer d’un cadre qui n’a plus l’heur de plaire.

Combien de cadres n’ont-ils pas été licenciés pour des motifs qui se situaient complètement hors champ de leur responsabilité mais qui avaient accepté contractuellement dans une novation expresse de nouvelles responsabilités ?

Ainsi, le cadre qui reprend un secteur en difficulté et qui accepte dans la modification de son contrat des objectifs qui sont quasiment impossibles à atteindre et qui sera licencié pour insuffisance de résultat.

Ainsi, le cadre qui est embauché avec une clause de garantie d’emploi et une reprise d’ancienneté, et qui croit être protégé, mais qui n’atteint pas les objectifs qui lui ont été fixés au moment de son embauche.

Ainsi, le commercial qui fait des efforts pour maintenir son chiffre d’affaires alors que la situation de la branche où il opère est catastrophique, mais qui a accepté un contrat où figure une augmentation de ses performances.

Bref, au travers de ces différentes formes de contrat, on observe une confusion entre les motifs inhérents à la personne du salarié et les motifs qui s’inscrivent dans une insuffisance professionnelle qui n’est que le reflet des dysfonctions du système d’organisation de l’entreprise ou des aléas du marché.

La loi quinquennale nie l'inégalité des parties

Cette fragilité face à la rupture a encore été accentuée par le dispositif de la loi quinquennale, qui permet à l’employeur de notifier à l’ensemble des salariés des modifications substantielles du contrat de travail.

Le salarié, qui reçoit par lettre recommandée une telle modification, pouvant inclure tout aussi bien la baisse de rémunération que la modification de l’organisation du travail, a un mois pour accepter ou refuser une telle modification. Dès lors qu’elle a été mise en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise, rien ne peut être reproché à l’employeur et celui qui refuse se voit automatiquement licencié pour motif économique, le silence valant consentement. Un tel dispositif constitue une véritable implosion du droit du travail, tant elle donne de pouvoirs au chef d’entreprise, notamment dans le marché de l’emploi qui est le nôtre actuellement. Retenir que le silence vaut consentement, c’est nier l’inégalité des parties dans la relation contractuelle, qui est pourtant au cœur du droit du travail.

Dès lors, qu’il soit simplement permis de rappeler qu’outre cette confusion entre cause inhérente et cause non inhérente à la personne du salarié, qui érode la garantie de fondement, et cette plasticité du contrat de travail que favorisent les novations expresses et le dispositif de la loi quinquennale, il y a encore une particularité qui concerne les cadres et qui est celle de la clause de non-concurrence. C’est au travers de cette clause que la liberté du cadre est très souvent compromise lorsqu’il souhaite quitter l’entreprise ou lorsqu’il entend négocier son départ. La clause de non-concurrence peut alors devenir un outil précieux dans les mains de l’employeur pour faire obstacle à la garantie d’indemnisation.

Indemnisation et effets pervers

Par ailleurs, il est des conventions collectives où le niveau d’indemnisation des cadres au travers de l’indemnité conventionnelle de licenciement peut induire des effets pervers, tant le montant de l’indemnisation est coûteux pour l’entreprise. L’employeur qui veut alors se séparer d’un cadre ayant de l’ancienneté préfère alors lui mitonner une rupture « sur mesure » par l’utilisation de la technique de la gestion disciplinaire renforcée qui conduit à l’évocation systématique de fautes lourdes ou de fautes graves. Ce n’est qu’après avoir mis en œuvre cette « artillerie lourde » de la faute grave ou de la faute lourde que l’employeur, au travers de négociations directes ou indirectes, ou à l’occasion de la conciliation prud’homale, fait des propositions qui conduiront le salarié à renoncer à son dû pour éviter le long contentieux qui l’attend avec ses aléas et ses coûts.

La garantie d’indemnisation, qui est pour l’ensemble des salariés une garantie que l’entreprise supporterait un coût économique minimal en cas de licenciement prononcé avec légèreté blâmable ou intention de nuire, ou lorsque sont mis en place des systèmes par trop rigoureux de gestion disciplinaire, ne joue pas de façon aussi claire pour les cadres.

En guise de conclusion

Ces brèves observations sur les particularités de la rupture du contrat de travail des cadres ont pour objet d’attirer l’attention sur l’évitement des garanties qu’induit normalement le respect de la loi.

Ces observations peuvent paraître par trop pessimistes. Elles sont le reflet du vécu d’un avocat qui ne voit des affaires que leur caricature, c’est-à-dire les contentieux. Ils ne lui sont le plus souvent soumis que dans les cas où la négociation équitable n’a pas été engagée à temps entre la direction d’une entreprise et le cadre qui est l’objet d’un départ contraint. Bien que, de plus en plus, les avocats soient saisis des négociations avant que l’irrémédiable se soit produit.

Il reste que l’avocat est comme la grenouille qui ne voit du ciel que la partie qu’elle en découvre à partir du fond du puits. C’est pourquoi il ne faut pas sous-estimer les espaces de négociation qui existent avant le prononcé de la rupture. C'est pourquoi il faut tenir compte de l’ensemble des protections du droit collectif, notamment celles qui sont inscrites dans les conventions collectives et celles qui découlent de l’action du syndicalisme et de la solidarité qui s’exprime au sein de l’entreprise.

Dans les licenciements collectifs notamment, dans les actions menées pour la protection de l’emploi, il existe bien entendu d’autres paramètres que ceux dont nous avons fait état et qui rentrent en ligne de compte.

J’ai voulu ici insister sur les évitements de la loi. Il reste que les succès qui sont remportés par les uns et les autres devant les juridictions du travail sont là pour démontrer que, malgré ces manœuvres nombreuses, les juges ne sont pas dupes des qualifications données par l’employeur pour justifier des faits fautifs invoqués à l’encontre des salariés, et qu’ils savent bien requalifier en « carpe » ce que l’employeur a appelé « lapin ».

Le contentieux du licenciement des cadres témoigne de la vitalité de la protestation de ceux qui sont victimes de licenciements non causés. Avant tout, ce n’est pas de contentieux qu’il faudrait parler, mais de lutte pour l’emploi. Il s’agit là d’une autre histoire et d’autres combats.

1 : Depuis de longues années, les avocats des organisations syndicales ont utilisé le terme de « non causé » plutôt que celui de licenciement « abusif », que la sémantique d’avant 1973 avait imposé et qui se retrouvait dans la terminologie employée par le législateur pour les licenciements de ceux des salariés qui n’avaient pas au moins deux ans d’ancienneté et qui n’étaient pas employés dans des entreprises ayant dix salariés au moins. Cette terminologie a été adoptée par la Cour de Cassation et par les professionnels du droit. Il s’agit d’un progrès important. En effet, l’abus de droit implique pour celui qui l’invoque qu’il en rapporte la preuve (article 1315 alinéa 1 du code civil). Par contre, en matière prud’homale, les parties doivent concourir également à la vérité judiciaire et parfois même, la charge de la preuve appartient à l’employeur, notamment en cas de faute grave ou lourde (article 1315, alinéa 2 du code civil). Depuis que le législateur a retenu dans le cadre d’une réforme de l’article L. 122-14-3 que le doute devait profiter au salarié, le risque de la preuve pèse en tout état de cause sur l’employeur. Il reste que la terminologie de licenciement abusif est dangereuse et c’est la raison pour laquelle nous persistons à employer la formule « licenciement non causé ».

2 : Cass. Soc. 27/02/96, Mme Antoine c/Sté Générale de Prestations et a. ; Cass. Soc. 27/03/96, Sté Interlac c/Bernard : « Si la juridiction appelée à statuer sur la validité d’une transaction réglant les conséquences d’un licenciement n’a pas à se prononcer sur la réalité et le sérieux des motifs invoqués à l’appui de ce licenciement, il lui appartient néanmoins de vérifier l’existence de tels motifs, à défaut desquels le licenciement est nécessairement réputé sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences pécuniaires qui en résultent au profit du salarié ». (1er arrêt) ; « Le juge peut néanmoins se fonder sur les faits invoqués lors de la signature de la transaction, indépendamment de la qualification juridique qui leur a été donnée. Ne justifie pas la qualification de faute grave donnée par l’employeur aux faits invoqués à l’appui du licenciement, la société qui ne fait état, dans la lettre de licenciement, que d’un manque de compétence du salarié » (2ème arrêt), Cahiers Sociaux du Barreau de Paris, n° 81, A. 40, p. 175 et s.

3 : Cour d’Appel de Versailles, 11ème Chambre, 2/02/96, Lemayitch c/S.A. Atochem Agri.

4 : L’insuffisance professionnelle étant souvent fondée sur l’insuffisance de résultats, le salarié est souvent désarmé lorsque le motif du licenciement reste vague et imprécis au moment de la rupture. En effet, par un arrêt du 13/12/94, n° 4.834 P, la haute juridiction a considéré que « l’insuffisance de résultats alléguée par l’employeur dans la lettre de notification du licenciement d’un salarié constitue un motif précis au sens de l’article L. 122-14-2 du code du travail. Est cassé l’arrêt qui considère que l’insuffisance de résultats, qui ne se réfère pas à des objectifs préalablement fixés et qui n’est pas située dans le temps, est un motif vagueetimprécis ». Semaine Sociale Lamy, n° 726, 9/01/95.

5 : En ce sens, Cass. Soc. 25/06/91, Laga c/S.A. Bélérian, suivi d’une jurisprudence désormais constante.

6 : Cour d’appel de Douai, Chambre sociale, 15/12/95, Unions Mutuelles Boulonnais c/Mme Agnès Métivier.