Comparaisons internationales

Des dispositifs multiples
Année 2010 - Revue n°439

De nombreux Etats ont mis en place des dispositifs de protection des lanceurs d’alerte. On constate cependant une hétérogénéité des réponses, souvent incomplètes, voire contradictoires. Cet éparpillement est d’autant plus dommageable que les défis sont à une échelle internationale.

Le droit d’alerte est l’une des conditions d’exercice de la responsabilité sociale des cadres. Plus généralement, c’est une liberté fondamentale des salariés. Mais de quoi s’agit-il exactement ?

Ni de délation, ni d’un système aboutissant à stigmatiser les cadres pour ne pas avoir dénoncé à temps des pratiques répréhensibles qui ne sont pas de leur fait. Il s’agit plus simplement de donner la possibilité de s’exprimer librement sur ce qui peut menacer l’entreprise, ses salariés et la société sans que celui qui révèle des pratiques condamnables coure le risque de représailles et sans que ceux qui sont visés par ces alertes soient sans protections s’ils ont été injustement suspectés. Le déclencheur d’alerte est confronté à un conflit de devoirs et à des obligations pouvant constituer un obstacle à la dénonciation. Il peut s’agir par exemple de personnes tenues par une obligation de loyauté ou dans un rapport de subordination ou de dépendance par rapport à leur hiérarchie. Une enquête de Transparency International a montré en 2009 que 25 à 40 % des fraudes pouvaient être révélées par un système d’alerte mais que 60 % des salariés disaient craindre pour leur carrière en les révélant.

Au-delà de ces principes généraux, les dispositifs d’alerte professionnelle, souvent présents dans les pays riches, révèlent des réalités différentes.

Des définitions variables selon les pays

La mise en place d’un dispositif de protection des lanceurs d’alerte est un mouvement très général mais encore à des niveaux hétérogènes de réalisation.

Dans certains pays, des projets de loi ont été soumis à l’autorité législative et se trouvent encore en attente d’un débouché concret. C’est le cas de l’Allemagne ou de la Suisse par exemple. D’autres pays n’ont pas de projet de dispositifs de protection des lanceurs d’alerte en tant que tels, mais peuvent utiliser certains dispositifs existants (obligation de signaler des infractions, par exemple). C’est le cas, en Europe de l’Autriche, de la Hongrie, de l’Italie.

Dans tous les cas, le champ couvert revêt évidemment beaucoup d’importance. Assez généralement, on va parler de la corruption et des aspects financiers (fraude, évasion fiscale). Souvent on s’attaquera aux cas de harcèlement. Un peu moins aux risques pour la santé, l’environnement. Beaucoup plus timidement encore à l’aspect professionnel lui-même, c’est-à-dire à tout ce qui peut impacter le fonctionnement de l’entreprise, le management et la situation des salariés de cette entreprise.

La question du type de protection est également souvent abordée. Un salarié qui se trouve en difficulté vis-à-vis de son entreprise du fait d’une alerte est-il protégé par une indemnisation correcte et adaptée au préjudice s’il est obligé de quitter celle-ci ? Est-il maintenu dans son poste comme c’est prévu en Grande Bretagne ? On ne peut non plus ignorer la protection garantie à la victime de la dénonciation.

L’anonymat et la bonne foi sont des thèmes également souvent débattus. L’anonymat semble a priori commode parce qu’il libérerait de leurs craintes ceux qui sont tentés de dénoncer une pratique répréhensible. Mais il est dangereux dans la mesure où on ouvre la porte à n’importe quel ragot ou vengeance et où, surtout, il risque de n’y avoir aucun impact réel sur les pratiques de l’organisation par mise en évidence de ses dysfonctionnements. Quant à la bonne foi, la personne qui dénonce un fait ou une pratique peut se tromper.

Il ne faut pas que les conséquences soient telles qu’elles dissuadent d’intervenir. Certains dispositifs comme en Australie (Queensland) prévoient que celui qui fait part d’un soupçon ou signale un fait qu’il croit répréhensible n’aura pas à en subir s’il est de bonne foi.

L’existence d’une instance indépendante existe souvent. Pratiquement, tous les systèmes en place recommandent le recours préalable à la hiérarchie. Celle-ci peut ne pas répondre, par négligence, par crainte ou tout simplement parce qu’elle estime que cela peut lui nuire. Dans ce cas, le lanceur d’alerte doit pouvoir s’adresser à d’autres relais. Il peut s’agir de personnes réputées indépendantes désignées par la direction de l’entreprise et aidées dans leur démarche par des procédures qui leur assurent de travailler en toute indépendance et garantissent que leurs réactions seront prises en compte.

On comprend que, hormis de rares entreprises qui ont fait de gros efforts d’organisation et de transparence, la méfiance des salariés ne soit pas éteinte. Dans certains dispositifs présentés (imposés ?) aux partenaires sociaux, la tentation de contrôle par la direction n’est pas absente. Pour pallier ces risques, la solution la plus radicale consiste à confier au juge de statuer sur d’éventuels conflits comme en Grande Bretagne.

Enfin, l’un des aspects les plus importants, mais peu repris en tant que tel dans les législations est la manière dont ces dispositifs sont mis en place et préalablement négociés. Dans des pays de traditionnelle méfiance vis-à-vis de la « délation » (France, Pologne), des textes qui proviennent de la direction sans négociations et sans confrontation des points de vue ne font que renforcer la suspicion des salariés.

La dénonciation comme devoir moral

Après plusieurs scandales financiers, aux USA, la loi Sarbanes-Oxley de 2002 impose de nouvelles règles sur la comptabilité et la transparence financière et notamment l’obligation pour les présidents et les directeurs financiers de certifier personnellement les comptes. Cela implique la mise en place d’un contrôle interne s’appuyant sur un référentiel (notamment le référentiel Coso 2 qui concerne l’information, le contrôle, le pilotage de l’entreprise.)

Les sociétés non-américaines cotées au New York Stock Exchange sont de fait soumises à cette loi qui engage la responsabilité de tous ceux en mesure de signaler des pratiques douteuses et les risques pour l’entreprise dont ils auraient connaissance. Ainsi, beaucoup de monde se trouve-t-il concerné et pas seulement les cadres dirigeants. L’une des conséquences est que des entreprises européennes cotées aux Etats-Unis ont été obligées de mettre en place des systèmes d’alerte, sans parfois engager de vrai dialogue préalable avec les organisations représentatives du personnel. Les directions se sont souvent contentées de demander l’avis de la Cnil, sans prendre les précautions nécessaires pour éviter que cela soit perçu comme un système de délation.

Les Etats-Unis appliquent le W histleblower Protection Act depuis 1989. Cette loi s’applique uniquement aux fonctionnaires fédéraux. Les Etats fédérés ont parfois édicté leurs propres lois et le secteur privé est soumis quant à lui à la loi Sarbanes-Oxley, du moins pour certaines entreprises. Sont concernés les manquements à la loi, les erreurs grossières de gestion, les gaspillages, les abus d’autorité, la mise en danger de la santé et atteintes à la sécurité. Les erreurs de gestion prises en considération sont celles qualifiées de « grossières ». Le donneur d’alerte qui estime avoir subi des représailles peut déposer une plainte auprès d’une agence indépendante d’investigation qui, éventuellement, obtiendra pour lui des indemnisations. Il n’est donc pas nécessaire de saisir l’Autorité judiciaire comme c’est le cas en Grande-Bretagne, ce qui rend en théorie le système plus accessible. Toutefois, depuis les attentats de 2001 et le « Patriot and Homeland Security Act », le WPA ne couvre plus la révélation d’information se rapportant à « des infrastructures essentielles », ce qui restreint fortement le champ de protection accordé aux donneurs d’alerte. Dans le même esprit, les membres des forces armées et des services de renseignement sont particulièrement exposés dès que peut être invoqué l’argument de loyauté à la Nation.

Secteurs marchand et public : des dispositifs différents selon les pays

La portée des dispositifs diffère selon qu’ils s’appliquent dans le secteur public ou privé ou les deux.

En Belgique, la communauté flamande a émis un décret applicable à ses fonctionnaires. Les personnels qui dénoncent des irrégularités, négligences, abus ou délits sont placés sous la protection d’un médiateur.

La Norvège a adopté une législation pour la protection des lanceurs d’alerte en 2007. Cela touche aussi bien le secteur public que privé. Les représailles sont interdites envers l’auteur du signalement à condition que celui-ci ait respecté les procédures et soit de bonne foi. Le montant des éventuelles indemnités dues au lanceur d’alerte n’est pas limité. Le champ couvert par les « inconduites » n’est pas clairement défini.

Aux Pays-Bas, grâce à une loi de 1999, une protection est accordée aux fonctionnaires donneurs d’alerte. Mais ceux-ci sont toujours obligés d’en référer à leurs supérieurs, ce qui limite de fait la liberté d’utiliser cette procédure.

La Roumanie est l’un des rares pays à proposer une définition du lanceur d’alerte : « une personne qui révèle des violations de la loi commises dans des institutions publiques par des personnes investies d’une autorité publique ou par des responsables de ces institutions. » Le champ est certes limité, mais la définition compréhensible.

On constate qu’en France, le secteur public est très peu concerné sous prétexte que des protections statutaires existent déjà. Pourtant, la « placardisation » peut y être plus insidieuse qu’ailleurs et l’impunité des pressions plus grande. A l’inverse, dans certains pays, les dispositifs d’alerte ne concernent que le secteur public.

La France dispose d’un système de protection des donneurs d’alerte au travers de la loi du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption, limitant ainsi le champ au domaine financier. Cette loi ne concerne pas le secteur public. S’ajoutent d’autres dispositions législatives, comme les lois Auroux qui prévoient l’intervention du comité d’entreprise et des délégués du personnel en fonction du caractère préoccupant de la situation économique de l’entreprise, l’intervention des délégués du personnel en cas d’atteinte aux libertés individuelles, du CHSCT en cas de dangers graves et imminents pour la santé et la sécurité.

L’avis de la Cnil a fini par devenir un point de passage obligé de tout nouveau projet de mise en place d’un système d’alerte professionnelle en entreprise. Des exemples récents montrent que, malgré un avis positif de la Cnil, des contestations judiciaires peuvent permettre de s’opposer à la mise en place de tels dispositifs.

En conclusion, on ressent la nécessité qu’éprouvent les Etats de mettre en place des dispositifs de protection des lanceurs d’alerte. Mais on constate une hétérogénéité des réponses, d’autant plus inopportune que les défis sont à une échelle internationale.

Les réponses sont dispersées, incomplètes, voire contradictoires. L’une des illustrations les plus frappantes est le cas français où les fonctionnaires sont obligés de dénoncer des manquements aux obligations légales sans pour autant être protégés contre des représailles. S’ajoutent des dimensions culturelles. En France et en Pologne notamment, le lanceur d’alerte est assimilé à un délateur avec tout ce que cela suppose comme réminiscences historiques. Un gros effort de pédagogie reste à faire. Dans d’autres pays, au contraire, la dénonciation est un devoir moral (Etats-Unis).

Enfin, et c’est sans doute l’une des ambiguïtés les plus graves, on parle peu de la victime potentielle de dénonciations, autant redevable d’une juste protection que tout autre salarié.

Les entreprises qui ont tenté d’imposer des dispositifs d’alerte professionnelle sans concertation n’ont rien fait pour faciliter leur acceptation.

Seule une définition internationale des conditions d’exercice de l’alerte professionnelle, considérée comme un droit fondamental du salarié et une approche concertée de la mise en place des dispositifs pourront déboucher sur une réelle responsabilisation tant des salariés – cadres ou employés – que des entreprises.

Rapport Pieter OMTZIGT, Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe. Juillet 2009

Rapport ANTONMATTEI – VIVIEN, Rapport au Gouvernement. Janvier 2007

Rapport de Transparence-International France, Rapport octobre 2004 et autres publications.

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