Droit d’alerte et whistleblowing

Donner du sens et négocier
Année 2005 - Revue n°414

Venu d’Amérique dans le sillage de la loi Sarbanes-Oxley, le « whistleblowing » est une procédure d’alerte utilisable par les salariés qui constateraient que leur entreprise a franchi la ligne rouge. La démarche demande assurément à être encadrée, pour éviter les abus qui pourraient venir tant des directions que des salariés ; elle n’en constitue pas moins un instrument utile dans l’arsenal juridique de la prévention des risques. Elle ne saurait cependant prendre sens que dans une vision plus ambitieuse de la responsabilité, où l’idée que l’entreprise doive rendre des comptes ne se joue pas seulement en termes de contrôle et de sanction, mais aussi de liberté d’expression.

Au congrès d’Amiens (2001), puis dans le Manifeste pour la responsabilité des cadres (2004), nous avons mis en avant la revendication d’un droit à la parole, un droit d’initiative et un droit d’expression. Nous poursuivions en demandant un droit d’alerte pouvant aller, dans certaines situations jusqu’à un droit d’opposition. Il ne s’agissait pas de conquérir des droits nouveaux, mais de rendre effectifs ceux qui existaient déjà. L’analyse des textes juridiques et de la jurisprudence en la matière nous permet de préciser les concepts et nos revendications.

De la liberté d’expression au droit d’alerte

Le droit d’expression des salariés est reconnu par l’article L. 461.1 du Code du travail, mais il s’agit d’un droit d’expression direct et collectif mis en place par les lois Auroux en 1982. C’est donc un droit circonscrit et organisé : l’utilisation que nous faisions du terme est donc impropre et peut entraîner des confusions.

Plus fondamentalement, nous demandons de garantir l’effectivité de la liberté d’expression des cadres sur leur lieu de travail, sur leur travail et les conditions de leur exercice professionnel. L’utilisation de ce terme « liberté d’expression » est plus féconde pour notre action revendicative et syndicale. En effet, il s’agit d’une liberté fondamentale, attachée à la qualité de citoyen et intimement liée à la liberté d’opinion. Aussi est-elle garantie par des textes fondamentaux tant au niveau national (Constitution de 1958) qu’international : la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1950) est ratifiée par la France en 1974, le Pacte international relatif aux droits civiles et politiques (ONU, 1966) l’est en 1981.

Cette liberté est garantie par l’article L. 120-2 du Code du travail, issu de la loi du 31 décembre 1992. Cet article a pour finalité d’introduire dans le monde de l’entreprise le respect des « droits des personnes » et des « libertés individuelles et collectives ». Il dispose ainsi que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Si elle est inaliénable, la liberté d’expression ne constitue pas pour autant un droit illimité. En effet, la bonne foi ou la loyauté dans l’exécution d’un contrat sont des exigences fondamentales du droit du travail. Pour les cadres, cette obligation de loyauté fait l’objet d’une appréciation plus sévère. Ainsi, compte tenu de leur rôle, aussi bien dans l’entreprise qu’en dehors, les salariés cadres sont naturellement tenus de respecter un devoir de réserve plus strict que celui qui pourrait être imposé (par une clause contractuelle spécifique) aux autres catégories de salariés. Mais cette obligation de loyauté ne peut pas faire échec à l’exercice de la liberté d’expression du salarié ; seul l’abus de droit commis par le salarié dans son comportement limite l’exercice de sa liberté d’expression. L’abus du droit s’apprécie in concreto, notamment en prenant en compte le comportement du salarié démontrant une volonté délibérée de provocation et de désordre de l’entreprise, ainsi que la qualité et la nature des rapports entretenus par le salarié avec les autres salariés de l’entreprise et sa hiérarchie.

Au-delà de l’abus de liberté d’expression (notamment propos outrageants, dénigrement, intention de nuire, remise en cause du pouvoir patronal et de sa politique générale), la jurisprudence reconnaît que les fonctions de cadre impliquent, de façon permanente et mesurée, une démarche critique constructive en vue de l’amélioration du fonctionnement et des résultats de l’entreprise.

Il est donc proposé de retenir comme objectif de « rendre effective la liberté d’expression des cadres », ce qui nécessite une action syndicale pour en définir les conditions concrètes et les garanties de mises en œuvre au sein des entreprises et administration.

Au-delà de la mise en œuvre « au quotidien », dans les situations normales de travail de la liberté d’expression des cadres, certains cadres rencontrent des situations contraires à l’ordre public ou à la pérennité de l’entreprise, des situations qui peuvent mettre en jeu leur responsabilité personnelle, qu’elle soit pénale ou civile.

Aussi se pose la question de la manière dont le cadre peut « se sortir » de cette situation difficile, le cas échéant résoudre le dilemme éthique.

Les hypothèses sont nombreuses et la liste non exhaustive : manœuvres financières frauduleuses au sein l’entreprise, pollution de l’environnement, non respect d’une norme technique, du code du travail… Au risque de voir leur responsabilité engagée, à titre de complicité par exemple, les cadres doivent à nos yeux bénéficier d’un droit d’alerte.

Les procédures d’alerte

Si ce droit est actuellement reconnu par des textes dans certains cas (droit de retrait en matière d’hygiène et sécurité, « droit de désobéissance » pour les fonctionnaires, signalement pour les personnels d’éducation en matière d’atteinte sexuelle sur les mineurs…), la Cour de cassation a posé le principe que le fait pour un salarié de porter à la connaissance d’un tiers des faits anormaux concernant l’entreprise, susceptibles ou non de qualification pénale, n’est pas en soi fautif à condition que ces accusations ne soient pas mensongères et que le salarié ait agi de bonne foi, sans vouloir volontairement porter atteinte à son employeur.

Ce droit d’alerte doit s’exercer en priorité dans le cadre de la ligne hiérarchique ou au sein du collectif de travail. Mais dans bien des cas, cela n’est pas possible, car l’alerte mettra justement en cause la ligne hiérarchique. La question se pose alors des procédures à mettre en œuvre.

Pour répondre à des obligations légales anglaises ou américaines, et notamment à la loi Sarbanes-Oxley, nombre d’entreprises mettent actuellement en place des dispositifs de recueil d’alerte éthique, le « whistleblowing », externes ou internes à l’entreprise, sous couvert d’anonymat ou en garantissant la confidentialité.

Si l’on peut s’accorder sur le droit ou le devoir pour les salariés de lancer une alerte, il convient en revanche d’être extrêmement prudent en ce qui concerne la traduction concrète, en termes de procédures, de ces principes. On imagine aisément, en effet, l’usage pervers qui pourrait en être fait, ou tout simplement l’extension à l’infini des motifs d’alerte. A cet égard, l’esprit de la loi Sarbanes-Oxley mérite d’être rappelé : elle a été conçue à la suite du scandale Enron, et vise essentiellement des dysfonctionnements comptables et financiers. Dans l’absolu, on pourrait dire qu’il s’agit d’un simple instrument de régulation économique, destiné à éviter les bulles financières en garantissant une meilleure transparence comptable. Mais, à la faveur d’une confusion sur le terme d’« éthique », dont l’acception française est plus large que le sens usuel en anglais, certaines entreprises ont pu étendre le champ des dénonciations jusqu’à un contrôle, non plus seulement des comportements délictueux, mais du savoir être de leurs employés : consommation d’alcool, de drogue, sexualité… La limite est vite franchie, et le fait que les hot lines soient le plus souvent gérées par des prestataires extérieurs ne laisse pas de poser des problèmes.

La tentation existe ainsi pour certaines directions d’en faire un « service de renseignements généraux » utilisable contre les salariés, quand le système devrait au contraire permettre de garantir leur liberté d’expression en améliorant la prévention des risques pour l’entreprise.

Un cadrage nécessaire

La question se pose alors, non seulement des procédures à privilégier, mais aussi de la forme juridique à adopter : est-il préférable de confier aux entreprises l’élaboration de codes éthiques, ou une loi sera-t-elle nécessaire pour cadrer l’ensemble et protéger les « whistleblowers » ?

Le cadrage est d’autant plus nécessaire que les abus peuvent être multiformes : de la dénonciation calomnieuse au licenciement du salarié ayant dénoncé une situation effectivement illégale. Début mars, le conseil des prud’hommes de Paris a ainsi condamné un employeur à payer d’importants dommages et intérêts à une salariée licenciée pour avoir protesté contre les fraudes comptables dont s’était rendu coupable un des clients du cabinet d’expertise comptable qui l’employait. Inversement, la multiplication des procédures abusives pour harcèlement moral permet de mesurer les effets délétères d’un encouragement juridique à la délation.

Dans le cadre d’une procédure d’alerte interne à une entreprise, ou dans le cas d’un signalement externe à l’entreprise (justice, police, médias…), reste toujours posée la question de la protection du salarié lanceur d’alerte de bonne foi. Même lorsqu’existe une protection juridique (pour les fonctionnaires, par exemple, l’article 40 § 2 du Code de procédure pénale), le salarié donneur d’alerte se retrouve sur la touche, placardisé ou ultérieurement licencié.

Tout en ayant compris ses limites, nous demandons l’organisation d’une protection juridique par la loi pour les lanceurs d’alerte ayant signalé des crimes et délits, ou des faits présumés comme tels, commis au sein de leur entreprise. Pourquoi la loi ? Parce que s’il en va bien souvent de la pérennité de l’entreprise elle-même, il en va aussi souvent de l’intérêt général ou du respect de dispositions d’ordre public.

Cette protection législative pourrait être utilement complétée par des dispositions internes aux entreprises, établies lors de la négociation du système d’alerte éthique. Quels pourraient en être les principes ?

En premier lieu, l’anonymat apparaît comme une tentation dangereuse. Les procédures de signalement ou d’alerte éthique gagneraient davantage à assurer la confidentialité et la protection interne du salarié ayant fait jouer son droit d’alerte. Il importe également que les modes de traitement de l’alerte soient clairement établis et qu’ils garantissent les droits des personnes concernées, notamment ceux de la défense pour des salariés mis en cause.

A cet effet, et en attendant une loi encore hypothétique, la participation de représentants des organisations syndicales au traitement des alertes semble nécessaire, sous des formes à définir et à négocier. Nous proposons que les systèmes d’alerte soient réellement des objets de dialogue social, définis et mis en œuvre, au sein de l’entreprise concernée, avec une implication forte des partenaires sociaux, en s’appuyant soit sur les instances représentatives du personnel, soit sur une négociation en bonne et due forme.

Dans le même ordre d’idées, certains souhaitent la création d’une « clause de conscience » qui permettrait à un cadre ayant connaissance d’un comportement répréhensible de son entreprise de démissionner avec des garanties identique à celle d’un licenciement. Une telle disposition qui n’accorde qu’une protection partielle, car faisant perdre son emploi, n’est pas satisfaisante. Néanmoins, elle peut compléter les précédentes, le salarié disposant alors de deux démarches possibles.

Alors que nous débattrons de ces orientations lors de notre congrès de juin prochain, deux rapports récents1 convergent avec nos analyses et nos propositions. Le « whistleblowing » est donc en débat, une prise en compte à la française est nécessaire.

En tout état de cause, il faut se rendre compte que les procédures d’alerte, quel que soit le cadrage qu’on leur donne, restent un dispositif fragmentaire, qui ne saurait protéger les entreprises, leurs salariés et leurs parties prenantes de toutes les dérives imaginables. Elles ne fonctionnent que lorsque la limite est déjà franchie, ou en passe de l’être, et n’ont donc qu’un caractère correctif, avec au mieux un effet de dissuasion.

S’il est souhaitable de donner du sens à ces procédures et de leur donner un caractère plus participatif que policier, elles ne sauraient à elles seules suffire à nourrir la culture de la responsabilité qui fait souvent défaut aux univers de travail.

L’idée d’une entreprise responsable, ayant à rendre des comptes et dont les dirigeants ne sont pas au-dessus des lois, semble à cet égard infiniment plus porteuse de sens que la simple possibilité de repérer et de sanctionner des abus et des dérives. La responsabilité sociale des entreprises nous semble le cadre naturel des procédures d’alerte, le seul capable de leur donner sens. C’est alors une culture managériale différente qu’il nous faut promouvoir, où l’exercice des responsabilités soit encadré par une culture de la participation : un effort de transparence et d’information à l’interne comme à l’externe, de consultation, et des droits réels pour les élus.

1 : Dont celui du Cercle d’éthique des affaires : « Whistleblowing : quel système d’alerte éthique pour les entreprises françaises ? », Les Cahiers de l’éthique, mars 2005 (cf. compte rendu p. 95).

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