Un droit sur le fil

La protection des lanceurs d’alerte
Année 2014 - Revue n°459

Outil méconnu de la responsabilité sociale et environnementale, ce droit1 s’impose au fil de tragédies et de crises qu’il aurait pu prévenir si les équipes, averties, ne s’étaient tues de peur de perdre leur emploi ou si, ayant alerté, elles avaient été entendues. Les syndicats français se saisissent de ce droit naissant, éclaté entre diverses dispositions sectorielles au travers de cinq lois votées de 2007 à 2013. Deux d’entre elles omettent de protéger le salarié du licenciement.

En 40 ans, les définitions de l’« alerte éthique », extension de la liberté d’expression, ont évolué au fil des crises, passant du signalement de fraudes financières à celui de risques pour autrui, au concept de « signalement dans l’intérêt général ». Parallèlement le droit d’alerte, son encadrement, issu du droit du travail et du secteur public, traversant législations internationales et nationales, est à mesure saisi par les droits de l’homme - dans la double élaboration d’un statut international et européen du lanceur d’alerte.

Qu’est-ce que le droit d’alerte ?

Le terme anglais « whistleblowing » (« donner un coup de sifflet »), créé dans les années 70 par Ralph Nader dans le cadre de la défense du citoyen contre les lobbies, transcrit en droit du travail international, définit l’alerte ou son dispositif. Le terme français de « lanceur d’alerte », forgé dans les années 90 par les sociologues Chateauraynaud et Torny, cible à l’origine l’alerte scientifique, dans le cadre de la gestion des risques. « Whistleblowing » est traduit en France en 2005 par « dispositifs d’alerte professionnelle » par la CNIL (Commission nationale de l’informatique et des libertés), en 2007 par « alerte professionnelle » par la Commission générale de terminologie et néologie (Journal Officiel du 2 septembre). L’usage atteste aussi dès 2006 des termes « alerte éthique » (ONG) et « signalement », par assimilation aux cas de maltraitance par exemple sur enfants (Christian Vigouroux, Déontologie des fonctions publiques, 2006).

L’on voit ainsi que le droit d’alerte, dont le socle est le signalement dans l’intérêt général, oscille entre droit du travail / défense de l’Etat de droit, et droit à la liberté d’expression / conscience éthique. A mesure de la lente émergence des législations internationales de l’alerte, il s’établit comme un droit fondamental, pierre de touche de la citoyenneté, en un monde dont la complexité met en difficulté le contrôle démocratique. La parrhesia grecque (droit de parler vrai du citoyen athénien) est depuis 2011 invoquée.

Pour le Conseil de l’Europe en 20142, le lanceur d’alerte est : « toute personne qui fait des signalements ou révèle des informations concernant des menaces ou un préjudice pour l’intérêt général dans le contexte de sa relation de travail ». Dans sa recommandation préparant une convention-cadre entre les Etats et un statut européen du lanceur d‘alerte, il note que le droit d’alerte pourra être élargi au droit des consommateurs et aux class actions.

L’alerte éthique en droit international3

Les conventions internationales contraignantes sont les suivantes :

Convention (n°158) sur le licenciement, ONU-OIT, 1982 (art.5-c), en vigueur le 23 novembre 1985.

  • Selon l’article 5- c, ne constitue pas un motif valable de licenciement le fait d’avoir déposé une plainte, participé à des procédures engagées contre un employeur en raison de violations alléguées de la législation, ou présenté un recours devant les autorités compétentes.
  • Convention civile sur la corruption du Conseil de l’Europe du 4 novembre 1999 (art.9), entrée en vigueur en France le 1er août 2008.
  • L’article 9 prévoit la protection des employés signalant des faits de corruption.

Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, 2000 (art. 11, 30, 41, 47)

Les articles 11, 30, 41 et 47 garantissent respectivement le droit à la liberté d’expression, à la protection en cas de licenciement injustifié, à une bonne administration, à un recours effectif et un tribunal impartial.

Convention des Nations Unies contre la corruption du 31 octobre 2003 dite de Mérida, entrée en vigueur en France le 14 décembre 2005 (art. 8-4 et 8-5, 13-2, 33).

L’article 13.2 prescrit des organes de prévention connus du public et accessibles pour tout signalement d’infraction, « y compris sous-couvert d’anonymat ». L’article 33 prévoit la protection de « toute personne qui signale aux autorités compétentes, de bonne foi et sur la base de soupçons raisonnables » des faits de corruption.

Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption des agents publics étrangers dans les transactions internationales du 17 décembre 1997, entrée en vigueur en France le 29 septembre 2000, complétée par les Recommandations sur les mesures fiscales visant à renforcer la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales du 9 décembre 2009, établissant les dispositifs d’alerte (pour les secteurs public et privé) comme standards minimaux applicables aux Etats signataires de la convention.

Les législations nationales ayant une application extra- territoriale

Sarbanes-Oxley Act (SOX), USA, du 30 juillet 2002 (art.301-4, 806)

UK Bribery Act (UKBA), RU, 2010, en vigueur au 1er juillet 2011

Ces deux lois prévoient des protections spécifiques contre le licenciement des lanceurs d’alerte et des dispositifs d’alerte obligatoires, y compris dans leurs filiales étrangères.

La SOX, loi fédérale issue du krach boursier de 2001-2002, impose des dispositifs d’alerte obligatoires aux entreprises américaines et leurs filiales, même étrangères, ainsi qu’à toute entreprise cotée en bourse aux USA, et aux entreprises connexes (professions comptables, juridiques et de la gestion de l’information). Outre une définition large du lanceur d’alerte, le droit de saisir la presse et une pleine protection contre le licenciement (réintégration, dommages, frais de justice), la SOX prévoit quatre clauses :

  • La création de comités d’audit internes indépendants, devant mettre en place des dispositifs d’alerte garantissant la confidentialité (anonymes et non anonymes) ;
  • L’obligation de signaler à la SEC les fraudes éventuelles de son employeur ou client ;
  • La qualification de crime pour toute obstruction à la justice, toutes représailles contre le lanceur d’alerte (toute entrave même au signalement de tout délit fédéral) - clause étendue à tout employé à l’échelon national (y compris hors entreprise) ;
  • Toute violation de tout article est punie à l’instar d’une violation du Securities Exchange Act (1934), avec sanctions pénales. Les sanctions pénales pour représailles contre les lanceurs d’alerte incluent amendes et peines de prison (qui ne peuvent être inférieures à 10 ans).

L’UKBA, issue de la crise de 2008, loi anti-corruption la plus sévère à ce jour, prévoit des sanctions (amende illimitée, 10 ans de prison) contre la corruption active, passive, active d’agent public étranger et le défaut de prévention de la corruption par les entreprises.

Elle inclut des dispositifs d’alerte « sécurisés, confidentiels et accessibles pour les parties internes et externes ». Au-delà des ressortissants, des entreprises et du territoire britanniques, elle a des effets extraterritoriaux, dès lors :

  • que l’un des faits s’est produit sur le territoire du Royaume-Uni ; ou
  • qu’il est commis, dans le monde, par une personne ayant une « proche connexion » avec le Royaume-Uni (citoyenneté, siège ou résidence britanniques, tiers parties).

Le délit de défaut de prévention de la corruption est applicable à toute personne morale réalisant une activité, même partielle, au Royaume-Uni, et aux entreprises tierces. Les entreprises n’ayant aucune activité au Royaume-Uni peuvent être amenées à devoir mettre en place des procédures adéquates - si elles sont partenaires d’entreprises soumises à l’UKBA.

L’alerte éthique en droit français.

Le droit d’alerte français en perspective

Il faut évidemment saluer les progrès considérables de l’année 2013 en matière de droit d’alerte, et notamment la grande loi du 6 décembre 2013 qui protège le signalement des crimes et délits pour les secteurs public et privé, seule à autoriser un signalement à la presse. Cependant, selon le Conseil de l’Europe ou les standards internationaux (TI, OCDE ou G20), pour qu’une telle législation soit efficace, une loi globale spécifique est préférable pour la sécurité juridique (ex. PIDA, RU, 1998) ; les canaux et les procédures doivent être clairs et sécurisés ; enfin une agence indépendante doit recueillir, traiter, suivre l’alerte, évaluer et publier régulièrement les données.

Or, avec cinq lois segmentaires, la France dispose en 2014 d’une législation lacunaire (omission du licenciement), sans définition globale du lanceur d’alerte, ni canaux sécurisés (internes et externes), ni garantie de confidentialité ni possibilité d’anonymat, ni agence indépendante, ni sanctions pénales pour les auteurs des représailles, ni fonds de dotation ni fondation pour les victimes, ni prévention, ni évaluation. Le point qui apparaît socialement le plus grave est l’absence de soutien institutionnel aux victimes, pendant comme après leurs procès. A l’instar d’autres pays, nous pourrions instituer un mécanisme de prélèvement de 25 % à 30 % des fonds collectés grâce aux alertes pour une fondation, avec une ligne d’urgence, ou une maison des lanceurs d’alerte. La fondation caritative Public Concern at Work4 a ainsi traité 20 000 alertes depuis sa création en 1993, dont 71 % avaient été lancées en interne, en vain ; 88 % des cadres britanniques contre 54 % de leurs homologues européens déclarent aujourd’hui ne pas craindre de parler vrai. En France progresse la compréhension que ce droit, apparent dilemme de responsabilités et de loyautés, préserve en amont la réputation, les ressources, les emplois d’une organisation, et le bien commun.

1 : Transparency International , Whistleblowing in Europe : Legal protections for the whistleblowers in the EU, Secrétariat International, novembre 2013.

2 : Conseil de l’Europe / Recommandation du Comité des Ministres, CM/Rec (2014) 7, 30 avril 2014.

3 :
http://www.transparency-france.org/ewb_pages/f/fiche_technique_alerte_ ethique.php

4 : Public Concern at Work and the University of Greenwich, Whistleblowing : The inside story – A study of the experience of 1 000 whistleblowers, 2013.

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